В Израиле и в России
Правила действия судебного прецедента в Израиле определяются Основным законом о порядке судопроизводства 1984 года. Здесь существует две разновидности рассматриваемой нами формы права по юридической силе. Так, существуют прецеденты, которые имеют:
- обязательную силу;
- носят характер рекомендательных.
Прецедентные решения, принятые Верховным судом Израиля, являются обязательными для всех судов, кроме самого Верховного суда. А прецедентные решения других судов носят рекомендательный характер для судов, относящихся к более низким инстанциям.
В нашей стране, где действуют принципы романо-германской правовой системы, основанной на законе как основном источнике права, также используется понятие юридического прецедента. Но оно является весьма ограниченным и сводится, по сути, к толкованию права и выражается в форме постановлений Верховного Суда, где детализируются и конкретизируются общие нормы закона.
Происхождение
Юридический прецедент как источник права появился еще в древние времена. Первые сборники законов в самых ранних государствах, таких как Древний Египет, Вавилонское Царство, составлялись на основе имевшейся судебной практики.
В Древнем Риме аналогами прецедентов были преторские эдикты или решения других магистратов. На первом этапе они были обязательными только для самих магистратов, которые приняли их, в продолжение определенного срока. Позже те эдикты, что были самыми удачными, обрели устойчивый характер и сложились в систему обязательных норм, войдя в институт преторского права.
Прецедентное право в его классическом виде появилось в Англии. Это случилось после ее захвата Вильгельмом I Завоевателем в XI веке, когда произошло создание королевских разъездных судов. От имени короны ими разрешались дела с выездом на место.
Решения, принимаемые судьями, брались за основу прочими судебными инстанциями, когда те рассматривали похожие дела. С XIII века на смену массиву разрозненных правовых актов приходит единая для всей Англии система юридического прецедента, получившая наименование «общее право». Она существует и сегодня наряду с другими системами.
Виды судебных прецедентов
В английском праве судебные прецеденты можно разделить по юридической силе на два вида:
- обязательные (biding precedent — «обязывающий, связывающий»), это решения высокого суда, которым надлежит следовать всем нижестоящим судам по схожим делам;
- убедительные (persuasive precedent), это решения английского суда, которым суды могут не следовать при рассмотрении схожих дел, но обязаны учитывать при вынесении решения.
По содержанию судебные прецеденты делят:
- на первоначальные (original precedent), это прецеденты, создающие новую норму права;
- на деклараторные или «прецеденты толкования» (declaratory precedent), в таких решениях приводится толкование уже существующей статутной или прецедентной нормы (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. М., 1995. С. 84.).
Виды в Российской Федерации
- решения Конституционного Суда РФ, пример, пример;
- решения Верхового Суда РФ;
- решения Высшего Арбитражного Суда РФ (упразднен).
Судебный прецедент является основным источником права для стран англо-саксонской правовой семьи.
Общая характеристика судебного прецедента
В любом судебном решении можно выделить несколько составных частей:
- установление фактов дела — прямых и производных;
- изложение применяемых к правовым вопросам правовых принципов, появляющихся из конкретных обстоятельств;
- вывод судьи.
С точки зрения доктрины судебного прецедента наиболее значительным элементом в решении является «ratio decidendi», остальная часть – попутно сказанное или «obiter dictum» обязательной для судей не является. Obiter dicta силы прецедента не имеет и относится к попутно сказанному, выступает не обязательным, а убеждающим судебным прецедентом. Одним из видов убеждающих прецедентов могут быть решения судов, находящиеся по иерархии ниже суда, которому предлагается следовать данным решениям. К убеждающим прецедентам прибегают, если правовая аргументация идет от суда более высокой иерархии, представляет продуманную формулировку правовой нормы.
Судебный прецедент по отношению к закону находится в «подчиненном» положении. Закон может отменить действие судебного решения, принятый уполномоченным органом законодательный акт должен применяться судами в обязательном порядке. Суд, создавая прецедент, должен функционировать строго в соответствии с законом.
Судебный прецедент с одной стороны является обязательным для участников судебного процесса, а с другой — порождает общую норму. К судебному прецеденту суд обращается, когда нет правовых оснований, достаточных, чтобы решить спор, то есть в законодательстве есть пробел, устранить который в ближайшее время не представляется возможным. Суд не имеет права отказать в реализации прав на судебную защиту. Если для судебного дела нет прецедента, то суд должен действовать на основе общих принципов, создавая таким образом прецедент.
Пример в России
Примером судебного прецедента в РФ служит решение, приводящее к тому, что обязательным для судов является только правовая позиция судьи, на основании которой принимается окончательный приговор. Образцом для вынесения судебного решения служит документация, выпущенная судом более высокого ранга. В ней представлена продуманная формулировка нормы закона, которой рекомендуется следовать. Исключением является прецедент противоположного характера по схожему делу.
Можно рассмотреть ситуацию, когда вынесено решение по уголовному делу областным судом. Немного позже подобный случай рассматривает районный законодательный орган. При вынесении решения он опирается на практику вышестоящей инстанции. Это и называют судебным прецедентом, выступающим как источник права. В качестве него часто выступают семейные споры относительно алиментных обязательств детей и многое другое.
Правовой обычай, судебный прецедент
Эти две категории примерно равны по своему “возрасту”. Правовой обычай и правовой прецедент похожи. Внешнее сходство проявляется в том, что образуются они посредством многократного повторения во времени одной ситуации. Юридический прецедент и правовой обычай, однако, имеют и различия. В частности, отличаются они по своей силе. Правовой обычай защищен принудительной государственной силой. В качестве мер обеспечения выступают законы и прочие нормы. Правовой прецедент выступает всегда как часть нормативной системы. К концу 19-го столетия, например, была в целом признана его самостоятельность. Впоследствии он полностью подчинил себе обычай, поскольку имел большую силу. 
Использование модели в отечественной практике
Следует сказать, что в годы советской власти лица, наделенные высшими полномочиями, знали, что такое прецедент, но не признавали его как юридический источник. Официальная доктрина придерживалась достаточно категоричной позиции. В частности, режим социалистической законности предполагал, что административные и судебные инстанции призваны применять, но не творить право. Такая же тенденция сохраняется и в настоящее время. Современные правоведы утверждают, что передача суду правотворческих полномочий будет противоречить принципу разделения власти. Тем не менее в отечественной практике данная модель применяется. Так, к примеру, разрешение дела по аналогии представляет собой элемент прецедентного регулирования.
Правовой прецедент
Юридический (правовой) прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.
Административный прецедент – такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.
Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).
Источники права
Обычно в теории называют следующие источники (формы) права как официальные способы внешнего выражения и закрепления норм права:
- нормативный правовой акт;
- нормативно-правовой договор;
- правовой обычай;
- правовой прецедент;
- правовая доктрина.
Нормативный правовой акт
В современных государствах нормативный правовой акт представляет собой наиболее распространенный источник права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативные правовые акты на основе и в пределах своей компетенции являются соответствующие правотворческие органы государства.
Нормативно-правовой договор
В большинстве государств источником права являются ратифицированные международные договоры. Во внутригосударственном праве к нормативно-правовым договорам относится, например, коллективный договор, заключаемый профкомом предприятия от имени трудового коллектива с работодателем.
Правовой обычай
Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам, интересам государства.
Санкционированный государством обычай обуславливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права, непосредственно установленным государством.
В современных государствах правовыми обычаями регулируется в основном сфера гражданских (частно-правовых) отношений.
Правовой прецедент
Виды правовых прецедентов:
- судебный;
- административный.
Различие этих прецедентов связано с существованием в механизме государства судебных и административных органов. В ряде современных государств судебный прецедент занимает заметное место среди источников (форм) права. К числу таких государств прежде всего относятся Англия (родина правового прецедента) и США – государства англосаксонской системы права.
Однако правила и пределы действия судебного прецедента в этих странах неодинаковы. В России, как и в других государствах континентальной системы права, судебный прецедент не является источником права, поскольку суды не относятся к числу правотворческих органов.
Публикуемые сборники решений конкретных юридических дел высшими судебными инстанциями служат ориентиром правильного понимания и единообразного применения норм материального и процессуального права.
Правовая доктрина
Правовая доктрина, также, не во всех странах является источником права, хотя значение научных трудов юристов необходимы для формирования необходимой модели правового регулирования. В наши дни роль доктрины важна для правотворчества.
Предыдущий вопрос:
Тема 2. Право — особый вид социальных норм
Правовой прецедент
Юридический (правовой) прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.
Административный прецедент – такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.
Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).
Достоинства прецедентов:
- прецедент – это результат логики и здравого смысла (правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом);
- больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.
Недостатки прецедентов:
- нет авторитета, присущего нормативному акту;
- есть возможность произвола.
Прецедент в российском праве
В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:
- решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
- они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
- юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
- решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
- неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.
Что такое «доктрина прецедента»?
Прецедент включен в доктрину stare decisis и требует, чтобы суды применяли закон таким же образом к делам с одинаковыми фактами. Прецедент обеспечивает одинаковое обращение с людьми в аналогичных ситуациях, а не на основании личных взглядов конкретного судьи.
Итак, «доктрина прецедента» – это правило, согласно которому правовой принцип, установленный вышестоящим судом, должен соблюдаться в других аналогичных делах этим судом и другими судами. Доктрина прецедента была разработана для обеспечения последовательности в принятии решений судьями на том основании, что схожие дела должны рассматриваться одинаковым образом.
Прецедентное право
Прецедентное право известно с древности. Примером его применения считается дело об убийстве храмового чиновника Ниппура в Месопотамии в 9-м веке до н.э.
Это право, основанное на прецеденте, в настоящее время наиболее распространено, и его применяет приблизительно 30% государств.
Прецедент состоит из двух частей:
- основы решения – правило, в котором формулируется норма его применения;
- попутно сказанное – другие обстоятельства дела, которые объясняют применение данной нормы.
Пример
Любой полицейский США наизусть знает текст, который он должен прочитать подозреваемому в любом преступлении при его задержании. Не все знают, почему этот текст называется «правило Миранды». А между тем, это один из ярких примеров создания юридического прецедента.
Эрнесто Миранда был преступником-рецидивистом. Весной 1963 г. он был арестован полицией города Финикса по обвинению в изнасиловании и убийстве. Во время двухчасового допроса Миранда признал свою вину и подписал показания. Но ни до, ни во время допроса ему не были озвучены его права.
На этом основании адвокат Элвин Мур опротестовал решение суда первой инстанции и потребовал изъять из дела признание Миранды. Разбирательство дошло до Верховного суда США, который в 1966 г. согласился с доводами Э. Мура. Приговор был отменен, а дело возвращено в суд первой инстанции. Это создало прецедент, и теперь американские полицейские в обязательном порядке информируют задержанных об их правах.
Понятие прецедента судебного характера
Судебный прецедент как источник права признается странами, в которых судьи занимаются правотворческой деятельностью. Его определение звучит как изменяющий, устанавливающий или отменяющий правовые нормы вердикт, вынесенный судебным органом по конкретному делу. Оно считается обязательным для этой же инстанции при рассмотрении аналогичных дел.
Плюсы рассматриваемого явления заключаются в том, что оно соответствует логике и здравому смыслу. Правоприменитель руководствуется опытом, самосознанием, моральными ценностями в обществе. Он может принимать решения, опираясь на изменения, произошедшие на государственном и международном уровне.
История происхождения
Прецедент судебного толка применяли в Древнем Риме, где он имел вид решений по делам преторов и магистров. Первоначально при рассмотрении схожих дел прецеденты имели силу в течение конкретного времени и только у принявших их магистров. Со временем удачные эдикты (нормативные акты) стали обязательными нормами. В результате возникло преторское право — особая часть римского гражданского права.
Во времена Средневековья прецедент продолжил применяться. В середине XI века в Англии сформировалось общее для всех регионов право. Работали Королевские уездные суды, которые на местах выносили решения о гражданских спорах от имени Короны. Вскоре вердикты, которые принимали судьи, начали приниматься за основу при рассмотрении подобных дел другими подобными инстанциями. Это привело к формированию единой системы, практика которой насчитывала множество разных дел.
Развитие в России и зарубежных инстанциях
В России явление получило неоднозначную оценку. До Октябрьской революции ряд специалистов признавал его источником права, однако подчеркивалась его вспомогательная роль по отношению к закону. Большинство специалистов не выделяли его как самостоятельную норму. После революции отечественная юридическая наука отказалась признавать судебный прецедент правовой формой. Это объяснялось нормативным подходом к пониманию права.
Изменения в судебной системе начались после 1985 г. Они привели к тому, что нормативный подход утратил актуальность. Однако правовая система России является беспрецедентной, функционирует на основе ранее прописанных конституционных норм. Отклонения возможны в случае наличия индивидуальных обстоятельств по делу, а также в судах высшей юрисдикции, когда невозможно применить нормы закона.
В отличие от российской, западная судебная система активно опирается на прецеденты, что выглядит более демократично. Однако в России подобное может спровоцировать злоупотребление полномочиями. Кроме того, западные прецеденты основаны на ситуациях, которые происходили много лет назад и не имеют смысла в настоящий момент. В этом смысле беспрецедентность российской судебной системы выглядит более прозрачно.
Необходимо понимать отличие судебного и административного прецедента, который не признается источником права в РФ. Под термином подразумевают поведение государственного органа или должностного лица, которое произошло хотя бы однажды, и может служить образцом при возникновении аналогичных обстоятельств. В истории юридической практики страны есть примеры, когда государственные органы действовали в соответствии с общепринятым правилом, конкретизировали и дополняли его.
Прецедент судебного толка — основный правовой источник в системах Великобритании, Канады, США и других западных стран. Около трети государств мира живут по принципам, сформированным в эпоху Римского и Английского права. Применение явления осуществляется по-разному. Например, в Англии существуют строгие правила его соблюдения. В США не существует жестких рамок по причине федеративного устройства государственной системы.
Историческая справка
Правовой прецедент как источник права используется с давних времен. В Древнем Риме в его качестве выступало устное заявление (этикет) либо решение по определенным вопросам преторов и прочих магистратов. Сначала эти действа имели силу только для самих магистратов, которые их принимали, и на протяжении установленного (обычно в год) срока пребывания у власти. Однако многие, самые удачные для господствующего рабовладельческого класса положения повторялись в других эдиктах. Таким образом со временем они приобретали устойчивый характер.
Так, правила и решения, которые были сформулированы в разное время преторами, постепенно сложили систему общеобязательных предписаний – преторское право. В Средние века также достаточно широко использовался этот инструмент. После того как в 1066 году Вильгельм I завоевал Англию, начали формироваться разъездные королевские суды. От имени Короны дела решались с выездом на то или иное место. Принимаемые положения брались за основу прочими инстанциями при рассмотрении аналогичных ситуаций. На смену разобщенным местным актам пришло постепенно общее для страны право. На протяжении последующих столетий и до настоящего времени этот инструмент имеет особое значение в системах США, Канады, Великобритании, Австралии и прочих государствах.
Считается ли судебный прецедент источником права
Это одна из важнейших основ права. Если он имеет место, то это говорит о том, что незаконной деятельностью в определенных государствах занимаются как законодательные, так и судебные учреждения.
Судебный прецедент – это одна из главных основ права в правоотношениях следующих стран:
- Канада;
- США;
- Великобритания.
На видео-судебный прецедент как источник российского права:
Каждое государство по – своему использует одну и туже же правовую систему. Например, Англия живет по такому строгому правилу прецедента, как stare decisis. В США явление прецедента не носит такой жесткий характер, так как государство обладает федеративным устройством.
Если применять судебное постановление, как источник права, то в этом случае обязательными для судов считается не все решения или вердикт, а лишь правовой взгляд судьи. Именно она и выступает фундаментом для характерного решения.
Любое судебное постановление состоит из следующих элементов:
- Рассмотрение существенных фактов дела.
- Обзор правовых принципов, которые будут задействованы к правовым вопросам, вытекающих из определенных деяний.
- Вердикт судьи, вынесенный с учетом двух первых частей.
В международном частном правовом процессе
Рассмотрим все на следующем примере: человек подал в суд заявление о том, чтобы ему ответчик возместил сумму за причиненный ущерб. При этом сумма в исковом заявлении указана достаточно большая.
В большинстве случаев суд вынесет решение о том, чтобы ответчик выплатил истцу сумму на порядок меньше. Если уже в судебной практике будет случай, когда ответчику присудят выплатить всю сумму в полном размере, то это и будет носить название судебный прецедент. После такого решения каждый истец будет обладать правом взыскать с ответчиков заявленную сумму в полном количестве.
В уголовном праве
Как правило, в криминальном праве судебный случай носит отрицательный характер. Причина такого отношения состоит в том, что судебный прецедент позволяет поставить судью выше закона, тем самым обрекая законодательство на застой. Это поведет к расцвету произвола.
Еще до конца не принято решение относительно того, чтобы признать судебный прецедент в роли источника криминального права. В криминальном праве РФ источником является только закон.
Примером судебного прецедента в криминальном деле может стать случай, когда суд вынес решение по определенному криминальному делу. Практически аналогичное дело исследуется в районном законодательном учреждении
Во время вынесения постановления нижестоящие суды принимают во внимание практику вышестоящих организаций. Именно эта практика и будет являться судебным прецедентом в уголовном праве
На видео – судебный прецедент в уголовном праве:
Как основа конституционного права
После того, как в российском праве возник Конституционный Суд, то возникло множество вопросом относительно природы его постановления. Если придерживаться законодательства РФ, то судебный прецедент как источник конституционного права обладает следующими особенностями: решения, которые были вынесены Конституционными судами, являются безапелляционным, обжаловать их не получится, а в силу они вступают сразу после их провозглашения.
Основные виды источников права
Право зародилось давно, и за свою долгую историю постоянно менялось, приобретая новые черты и оформляясь в виде традиций и правовых актов. Рассмотрим виды источников права, которые существуют в настоящее время.
правовой обычай;
Данный источник права считается самым первым видом, зародившимся еще в период древней истории.
Суть правового обычая состоит в официальном закреплении, государственном признании нормы, действующей в обществе и признанной большинством ее членов. Государство в письменной форме узаконивает обычай, которая становится отныне обязательной для всех граждан.
ТОП-4 статьи
которые читают вместе с этой
судебный прецедент;
Этот источник представляет собой решение суда по конкретному делу, которое, в силу его новизны, отсутствия соответствующей нормы в законодательстве, соответствия международным нормам, принципам гуманизма признается как правильное, подходящее и к иным подобным случаям и закрепляется в качестве закона.
Судебный прецедент широко распространен в англоязычных странах – США, Великобритании, Канаде, Австралии. В российской правовой системе он до последнего времени не использовался, хотя сейчас идет процесс постепенного его признания в качестве источника права.
нормативно-правовой акт;
Данный источник является документом, составленным в письменной форме и содержащим нормы права.
Нормативно-правовые акты могут являться источниками права только в том случае, если они приняты компетентными (наделенными правом издавать официальные документы) государственными органами власти.
Нормативно-правовые акты имеют несколько разновидностей:
- законы;
- подзаконные акты.
Все они строятся в четкую иерархию, то есть одни из них имеют более большее значение, чем другие.
В России иерархия законов выглядит следующим образом:
- Конституция РФ;
- федеральные конституционные законы;
- федеральные законы;
- законы субъектов РФ.
нормы естественного права;
Естественное право выделяется в отдельную группу прав. К нему относятся права человека, признанные мировым сообществом в качестве неотчуждаемых (никто не может их лишить, отнять, купить и так далее) и принадлежащих каждому человеку от рождения: право на жизнь, неприкосновенность личности, свобода мысли, слова и так далее.
Что мы узнали?
Рассмотрев понятие и виды источников права, мы выяснили, что источник права – это внешняя форма закрепления права. Существует четыре основные группы источников: обычаи, судебные прецеденты, нормативно-правовые акты и нормы естественного права. В судебном процессе данные источники не используются отдельно, они призваны дополнять друг друга.
/10
Вопрос 1 из 10
Характеристикой источников права служит:
- Обязательность только для части населения
- Официальный характер
- Принятие негосударственными организациями
- Неформальный характер
Виды судебных прецедентов
В английском праве судебные прецеденты можно разделить по юридической силе на два вида:
- обязательные (biding precedent — «обязывающий, связывающий»), это решения высокого суда, которым надлежит следовать всем нижестоящим судам по схожим делам;
- убедительные (persuasive precedent), это решения английского суда, которым суды могут не следовать при рассмотрении схожих дел, но обязаны учитывать при вынесении решения.
По содержанию судебные прецеденты делят:
- на первоначальные (original precedent), это прецеденты, создающие новую норму права;
- на деклараторные или «прецеденты толкования» (declaratory precedent), в таких решениях приводится толкование уже существующей статутной или прецедентной нормы (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. М., 1995. С. 84.).
Виды в Российской Федерации
- решения Конституционного Суда РФ, пример, пример;
- решения Верхового Суда РФ;
- решения Высшего Арбитражного Суда РФ (упразднен).
Судебный прецедент является основным источником права для стран англо-саксонской правовой семьи.
Общая характеристика судебного прецедента
В любом судебном решении можно выделить несколько составных частей:
- установление фактов дела — прямых и производных;
- изложение применяемых к правовым вопросам правовых принципов, появляющихся из конкретных обстоятельств;
- вывод судьи.
С точки зрения доктрины судебного прецедента наиболее значительным элементом в решении является «ratio decidendi», остальная часть – попутно сказанное или «obiter dictum» обязательной для судей не является. Obiter dicta силы прецедента не имеет и относится к попутно сказанному, выступает не обязательным, а убеждающим судебным прецедентом. Одним из видов убеждающих прецедентов могут быть решения судов, находящиеся по иерархии ниже суда, которому предлагается следовать данным решениям. К убеждающим прецедентам прибегают, если правовая аргументация идет от суда более высокой иерархии, представляет продуманную формулировку правовой нормы.
Судебный прецедент по отношению к закону находится в «подчиненном» положении. Закон может отменить действие судебного решения, принятый уполномоченным органом законодательный акт должен применяться судами в обязательном порядке. Суд, создавая прецедент, должен функционировать строго в соответствии с законом.
Судебный прецедент с одной стороны является обязательным для участников судебного процесса, а с другой — порождает общую норму. К судебному прецеденту суд обращается, когда нет правовых оснований, достаточных, чтобы решить спор, то есть в законодательстве есть пробел, устранить который в ближайшее время не представляется возможным. Суд не имеет права отказать в реализации прав на судебную защиту. Если для судебного дела нет прецедента, то суд должен действовать на основе общих принципов, создавая таким образом прецедент.
Определение правового обычая
Правовой обычай – это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.
Правовой обычай справедливо считается пионером среди других источников права. Так как, во-первых, обычай возник задолго до появления позитивного права (общеобязательных норм, формализованных государством и выражающих волю главы государства), и, во-вторых, первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи (например, Законы Ману, Салическая Правда, Русская Правда – не что иное, как сборники правовых обычаев).
Структура
Среди юристов в настоящее время нет единства относительно состава прецедента. Тем не менее, в практике можно выделить наиболее популярный подход к этому вопросу. В соответствии с ним юридический прецедент включает в себя:
- Ratiodecidendi – необходимую основу решения. То есть это само правило, формирующее норму.
- Obiterdictum – “попутно сказанное”. Под ним следует понимать иные обстоятельства дела, которые обосновывают решение.
Само уполномоченное лицо, разрешающее спор, не устанавливает, какой элемент основной, а какой – дополнительный. Это входит в компетенцию другого (вышестоящего) служащего, определяющего, может ли данное решение выступать как юридический прецедент или нет.
Отечественная практика
В России используются положения романо-германской доктрины. Это значит, что в качестве источника отечественного права выступает нормативный акт. Он может быть в виде международного договора, Федерального закона, Конституции и так далее. Судебные решения не признаются как нормативные акты. В этой связи они не могут формировать те или иные положения. Таким образом, юридический прецедент чужд для отечественной практики. Регулирующую гражданские отношения роль играют только нормативные акты. Их действие обязательно для всех субъектов. Решение суда, в свою очередь, это индивидуальный акт. Он направлен на конкретных лиц, которые участвовали в рассмотрении определенного дела. Таким образом, судебное решение в России выступает в качестве правоприменения, толкования закона.
В задачи уполномоченной инстанции входит анализ существующих положений. На основании действующего законодательства выносится соответствующее решение. В целом суд не может создать новую норму. В качестве исключения, однако, выступают акты КС о признании неконституционности отдельных законодательных положений или всего нормативного акта.
Для того чтобы право успешно реализовывало свои функции, необходимо наличие его внешнего выражения. под формой, выражающей волю, подразумевает норму. Именно она и является правовым источником. Обычно в теории выделяют четыре их вида: судебный прецедент, договор, нормативный правовой акт и санкционированный обычай.
